عريضة استئناف حكم فى دعوى فسخ عقد ايجار وصدر الحكم لصالحنا

عريضة استئناف الحكم رقم 1054/2010 مدنى كلى جنوب الجيزة والصادر بتاريخ 30/6/2010 من الدائرة ( 5 ) مدنى كلى الجيزة
انه فى يوم الموافق / / الساعة
بناء على طلب السيد / المقيم
ومحله المختار مكتب الاستاذ/ حسين محمود فريد المحامى
انا محضر محكمة الجزئية قد انتقلت الى حيث:
السيد/ المقيم
بموجب هذه الصحيفة يطعن المستأنف بالاستئناف على الحكم رقم 1054/2010 مدنى كلى جنوب الجيزة والصادر بتاريخ 30/6/2010 من الدائرة ( 5 ) مدنى كلى الجيزة
والقاضى منطوقة/
حكمت المحكمة اولا/ فى الدعوى الاصلية بفسخ عقد الايجار المحرر 30/8/2004 وتسليم الشقة المبينه الحدود والمعالم بصحيفة الدعوى وعقد الايجار سالف البيان خالية من الاشخاص والاشياء والزمت المدعى عليه بالمصاريف ومبلغ خمسة وسبعون جنيها مقابل اتعاب المحاماه.
ثانيا/ فى الدعوى الفرعية بعدم قبولها والزمت رافعها المصاريف.

وحيث ان هذا الحكم قد جانبه الصواب لمخالفته القانون والواقع كما جاء مجحفا بحقوق المستأنف فأنه يقوم بالطعن عليه بالاستئناف بموجب هذه الصحيفة .
الوقـــائع
بموجب عقد ايجار مؤرخ 30/8/2004م يستأجر الطالب من المستأنف ضده الشقة الكائنة بالعقار 1 ش جمال عبد الناصر بقيمة ايجارية مائتان وسبعون جنيه مصري شهريا بزيادة سنوية 1% من قيمة الايجار ويتم خصم نصف القيمة الايجارية حتى نفاذ مقدم الايجار وقدره (اثنى عشرة الف جنيها)
هذا وقد فوجىء المدعى عليه بالمدعى وقد اقام ضده الدعوى رقم 440/2009 مدنى جزئى بولاق الدكرور وموضوعها دعوى فسخ عقد ايجار وتسليم الشقة موضوع العقد المحرر فى 30/8/2004 على سند من القول من ان المدعى عليه تاخر فى سداد القيمة الايجارية وحيث ان المدعى عليه يقوم بسداد القيمة الايجارية فى مواعيدها بانتظام حيث انه سدد القيمة الايجارية حتى اخر شهر يونية عام 2010م للمدعى بموجب انذارت عرض للقيمة الايجارية والذى كان المدعى يرفض استلامها بسؤ نيه قاصدا الاضرار بالمدعى عليه.

الا ان محكمة اول درجة لم تعر المستأنف اى اهتمام بفحص الاورق والمستندات المقدمة من المستأنف والتى كان من شأنها التأثير فى الدعوى وانما اخذت من ظاهر الاوراق مما يعد اجحافا بحقوق المستأنف
الدفــــــــاع

اولا/ من حيث الشكل /
حيث ان الاستئناف اقيم فى الميعاد القانونى الامر الذى يتعين معه قبوله شكلا
ثانيا/ من حيث الموضـــوع/ السبب الاول
الخطاء فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب ومخالفة الثابت فى الاوراق وعدم الرد على المستندات المقدمة من المستأنف والتى كان من شأنها التأثير على مسار الدعوى والاخلال بحق الدفع وعدم اجابته لطلباته
اقام الحكم الطعين قضائه على دعامة اساسها نص المادة 158 من القانون المدنى دون باقى نصوص واحكام القانون المدنى ولم يراعى ماجاء بنص المادة المادة 305
والتى تنص على ان
( لا تكون الحوالة نافذة قبل المدين او قبل الغير الا اذا قبلها المدين او اعلن بها على ان نفاذها قبل الغير بقبول الدين يستلزم ان يكون هذا القبول ثابت التاريخ ) .
وقد استقرت محكمة النقض على ان
حيث ان لمشترى العقار بعقد غير مسجل ،مطالبه المستأجر بالحقوق الناشئة عن عقد الايجار اذا ما قام البائع بتحويل عقد الايجار اليه ، وقبل المستأجر هذة الحوالة او اعلن بها.
فمن المقرر ان اعلان المحال عليه بصحيفة الدعوى التى تضمنت بيانات الحوالة تعتبر اعلانا له بها وتنفذ فى حقه من هذا التاريخ نوعا اخر اعتبارا من هذا التاريخ يصح للمحال له مقاضاة المحال عليه بكل ما كان للمحيل من حقوق محالة . الطعن (1309لسنه 47 ق جلسة 27/2/1980 س 31 ص 629)
كما استقرت ايضا على ان
لا يجوز لمشترى العقار بعقد غير مسجل ان يطالب المستأجر بالحقوق الناشئة عن عقد الايجار_ ومنها دعوى الفسخ وتسليم العين المؤجرة_ الا اذا قام البائع بتحويل العقد اليه وقبل المستأجر هذة الحوالة او اعلن بها تكون نافذة فى حقه طبقا لنص المادة 305 من القانون المدنى ، وان الاعلان الذى تنفذ به الحوالة بالتطبيق لحكم هذه المادة هو الاعلان الذى يتم بواسطة المحضرين ووفقا لقواعد قانون المرافعات ويشمل على ذكر ونوع الحوالة وشروطها الاساسية . ( الطعن 241 لسننه 61 ق جلسة 7/1/1992)
وحيث اشترط القانون ان يكون إعلان المدين إعلانا رسميا على يد محضر فلا يكفى الاعلان الشفوى بل الاعلان المكتوب ولو فى كتاب مسجل وليس من الضرورى ان يتضمن الاعلان نص الحوالة بل يكفى ان يشتمل على ذكر وقوع الحوالة مع بيان لشروطها الاساسية واية ورقة رسمية تشتمل على هذة البيانات وتعلن للمدين تقوم مقام الاعلان فيقوم مقام الاعلان صحيفة الدعوى التى يرفعها المحال له على المدين مطالبا اياه بوفاء الحق المحال به ومن وقت وصول صحيفة الدعوى الى المدين يعتبر معلنا بالحوالة فتنفذ فى حقه وحق الغير
( ا.د السنهورى الوسيط فى شرح القانون المدنى الجزء الثالث نظرية الالتزام ص 476)

وبأنزال ما تقدم لوجدنا ان المستأنف ضده لم يقم باعلان المستأنف بحوالة الحق اواى ورقة رسمية طوال تلك الفترة ومنذ شرائة العقار الامر الذى يرجع الى خطائه فى عدم المطالبة للمستأنف بالالتزام واعذار المستأنف لسداد القيمة الايجارية عن تلك الفترة حيث انه اشترى العقار كما زعم بتاريخ 17/2/2006 م وانذر المستأنف بتارخ 3/2/2009م واقام الدعوى بتاريخ 19/2/2009م لهو دليل على سوء نيه المستأنف ضده مما كان يوجب على محكمة اول درجة التجاوز عن شرط الفسخ الاتفاقى .
وكما هو مقرر فى قضاء هذة المحكمة انه اذا تسبب الدائن بخطئه فى عدم تنفيذ المدين لالتزامه وجب على القاضى التجاوز عن شرط الفسخ الاتفاقى ولا يبقى للدائن سوى الفسخ القضائى طبقا للمادة 157من القانون المدنى
( الطعن رقم 72 سنة 55ق جلسة 11/5/1988 س39 ص944)
كما ان الحكم الطعين قد خالف شروط ايقاع الفسخ حيث ان المستأنف لم يتخلف عن تنفيذ التزامه وذلك لخطاء المستأنف ضده وذلك لعدم اعلانة بحوالة الحق منذ شرائه العقار كما ان المستأنف قد قام بعرض القيمة الايجارية فور علمه بكونه المالك الجديد والتى لم يعرف بها الا من تاريخ رفع الدعوى ولم يقصر المستأنف بل على العكس بأن قام بعرض القيمة الايجارية فى موطن المستأنف ضده بفرشوط محافظة قنا رغم انه كان واضعا عنوان مبهم الا انه بعد البحث والسفر اليه عثر عليه بقرية كوم البجا _ فرشوط _ محافظ قنا وتم عرض القيمة الايجارية اليه مما يدل على حرص المستأنف فى تنفيذ التزامة وان المستأنف ضده كان هو المقصر فى المطالبة بتنفيذ الالتزام.
كما ان المبلغ المطالب به قليل الاهمية بالنسبة لما دفعه المستأنف كمقدم للايجار حيث انه دفع مبلغ ( احد عشر الف جنيها) كمقدم لايجار فكيف يعقل ان يتاخر بتنفيذ التزامه فى حين انه قام بدفع كل هذا المبلغ كمقدم للايجار الامر الذى لم تراعية محكمة اول درجة بفحص عقد الايجار المقدم سند للدعوى.
كما ان الحكم الطعين قد اخطاء افى تطبيق القانون ايضا عندما عدل طلبات المستأنف ضده والتى كانت اخلاء عين التداعى الى الفسخ حيث ان المستأنف ضده لم يفرق بين دعوى الاخلاء والفسخ والقانون الواجب التطبيق فى الدعوى حيث ان هذا العقد يخضع للقانون 4 لسنة 1996 بتطبيق احكام القانون المدنى وعلل الحكم الطعين ذلك بأن طلب الاخلاء هو فى حقيقتة طلب فسخ وكأنه دخل فى عقيدة المستأنف ضده وعلم مابها ان كان يريد فسخ العقد او مطالبة المستأجر بالقيمة الايجارية فكان من الاولى على محكمة اول درجة التخلى عن شرط الفسخ كون المستأنف ضده لم يتمسك به فى طلباته الامر الذى يعد قصور فى التسبيب ومخالفة للثابت بالاوراق من جانب محكمة اول درجة .
كما ان الحكم الطعين اغفل المستندات التى تقدم بها المستأنف وهى على سبيل المثال
1.صورة من الميكروفيلم لعقد الايجار سند الدعوى والثابت فيه تنازل المالك السابق للمستأنف ضده عن هذا العقد وانه من حقه اخد القيمة الايجارية اعتبار من1/3/2006
2. صور ضوئية لانذارات عرض القيمة الايجارية عن الفترة من 1/3/2006 وحتى 30/6/2009 وايصالات توريد نقدية
حيث ان الحكم الطعين بحث القضية من ظاهر الاوراق ولم يكلف نفسه التحقق من المستندات المقدمة فى الدعوى والتى كان من شأنها التأثير فى الدعوى.
كما انه لم يجب المستأنف لطلباته بطلب اجل لورود الانذارات على الرغم من اثباتها فى محاضر الجلسات وان الاعلان يتم خارج المحافظة بل حجز الدعوى للحكم مما اضطر المستأنف للتقدم بطلب فتح باب المرافعة لتقديم المستندات وارفق بالطلب صورة من المستندات ومذكرة دفاع لم يعرها الحكم الطعين اى اهتمام مم يعد ذلك اخلال بحق الدفاع

السبب الثانى / بطلان التكليف بالوفاء للمطالبة بمبالغ تم سدادها للمالك السابق والذى يقر بذلك على عقد الايجار المقدم سند للدعوى
حيث ان المستأنف ضده طالب المستأنف بدين الاجرة اعتبار من تاريخ تحرير العقد فى 1/2/2005 بين المستأنف والمالك السابق محمود عبد الحافظ والذى يقر الاخير على العقد وثابت بالكتابة بأن من حق المستأنف ضده المطالبه بدين الاجرة اعتبار من تاريخ 1/3/2006م الامر الذى معه يكون هذ ا التكليف بالوفاء باطل وذلك للمطالبه بدين اجرة تم سداده للمالك السابق كما ان المدعو/ محمود عبد الحافظ عوض يقر بذلك على عقد الايجار المقدم سندا للدعوى المقامة من المستأنف ضده ضد المستأنف والمزيل بتوقيعه للمستأنف ضده بحقه فى اخذ الايجار اعتبار من التاريخ سالف الذكر والثابت بالكتابة وليس كما ذكر فى الانذار المؤرخ 3/2/2009 م وصحيفة الدعوى .
واستقرت محكمة النقض على ان
التكليف بالوفاء وجوب تضمنه الاجرة المتأخرة والا تجاوز ما هو مستحق فعلا فى ذمة المستأجروان تكون خالية من النزاع الجدى ( الطعن رقم 2759 لسنة 58 ق جلسة 21/1/1993)
واذا خلت الدعوى من تكليف المستأجر بالوفاء او وقع باطلاٍٍ تعين الحكم بعدم قبول الدعوى ولو لم يتمسك المدعى عليه بذلك لتعلقه بالنظام العام. ( الطعن رقم 709 لسنة 53 ق جلسة 6/3/1991)
السبب الثالث/ عدم تحقق الشرط الفاسخ لعدم سعى المالك الجديد على طلب الاجرة والسعى الى المستاجر فى موطنه لاقتضائها عند الحلول حيث انه تسبب بخطئه فى عدم تنفيذ المستأنف بالتزامه
حيث نصت المادة 586 من القانون المدنى على ان
(1) يجب على المستأجر ان يقوم بوفاء الأجرة فى المواعيد المتفق عليها فأذا لم يكن هناك اتفاق وجب وفاء الأجرة فى المواعيد التى يعينها عرف الجهة .
(2) ويكون الوفاء فى موطن المستأجر ما لم يكن هناك اتفاق او عرف يقضى بغير ذلك.
هذا ولما كان المستأنف ضده لم يقم بالسعى الى المستأنف فى طلب القيمة الايجارية حيث انه لم يقم بأخطاره بحوالة الحق وذلك منذ شرائة العقار بتاريخ 17/2/2006 كما انه قام بانذاره بتاريخ 3/2/2009 وذلك بتكليفه بالوفاء خارج محافظة المستأنف حيث انه يقيم بمحافظة قنا الامر الذى فيه ارهاق على المستأنف كونة يعلن خارج محافظتة.
كما ان النص فى الفقرة الثانية من المادة 586 من القانون المدنى تنص على ان
يكون الوفاء بالاجرة فى موطن المستأجر مالم يكن هناك اتفاق او عرف يقضى بغير ذلك وفى الفقرة الثانية من المادة 347 من القانون المدنى ذاته على انه اذا لم يكن محل الالتزام شيا معينا بالذات يكون الوفاء فى المكان الذى يوجد فيه موطن المدين وقت الوفاء او فى المكان الذى توجد فيه مركز اعمال المدين اذا كان الالتزام متعلقا بهذه الاعمال يدل على ان الاصل فى تنفيذ الالتزام ان يكون الوفاء بالدين فى محل المدين الا اذا اتفق على خلاف ذلك ومن ثم فأن النص فى عقد الايجار على شرط الفسخ الصريح عند تخلف المستأجر عن سداد الاجرة مع عدم الاشتراط ان يكون الوفاء فى موطن المؤجر لا يعفى هذا الاخير من السعى الى موطن المستأجر لاقتضائها عند حلول ميعاد استحقاقها فأن قام بذلك وامتنع المستأجر عن السداد بدون وجه حق اعتبر متخلفا عن الوفاء وتحقق فسخ العقد بموجب الشرط ام اذا ابى المؤجر السعى الى موطن المستأجر عند حلول الاجل عد ذلك بمثابة رفض لاستيفاء الاجرة دون مبرر لا يرتب الشرط اثره فى هذه الحالة لما هو مقرر فى قضاء هذة المحكمة من انه اذا تسبب الدائن بخطئه فى عدم تنفيذ المدين لالتزامه وجب على القاضى التجاوز عن شرط الفسخ الاتفاقى طبقا للمادة 157 من القانون المدنى .
لما كان ذلك وكان الطاعن قد تمسك فى صحيفة استئنافة بعدم تحقق الشرط الفاسخ الصريح لان المطعون ضدها الاولى لم تسع الى موطنه لاقتضاء اقساط الاجرة فى موعد استحقاقها وخلت اوراق الدعوى مما يدل على ان اتفاقا قد تم على الوفاء بالاجرة فى موطن المؤجر فإن الحكم المطعون فيه اذ اعمل اثر الشرط الفاسخ الصريح ان يكون المنصوص عليه فى العقد دون ان يعرض لهذا الدفع الجوهرى فإنه يكون معيبا بالقصور فى التسبيب الذى ادى به الى الخطاء فى تطبيق القانون بما يوجب نقضه نقضا جزئيا فى خصوص ما قضى به من فسخ عقد الايجار موضوع النزاع لايغير من ذلك ما تضمنه عقد الايجار من تحديد موطن لكل من طرفيه يكون محل اعتبار فى كل اعلان يتعلق بسريان العقد او فسخه او طرد المستأجر عليه ( الطعن رقم 1616 لسنة 60 ق جلسة 20/12/2009 س 41)
(والطعن رقم 130 لسنة 68ق جلسة 25/1/1999)
وبأنزال ما تقد لوجدنا ان المستأنف ضده قد تسبب بخطئة ولم يسعى الى المستأنف لاستيفاء دين الاجرة او اخطارة بحوالة الحق وتركه كل هذة المدة دون ان يظهر بصفه المالك للعقار الامر الذى كان على محكمة اول درجة ان تتنبه اليه وعدم اعمال الشرط الفاسخ لكون المستأنف ضده لم يسع الى موطنه لاقتضاء اقساط الاجرة فى موعد استحقاقها والدليل على ذلك قيامه باقامة دعوى ضد المستأنف بتاريخ 19/2/2009 فى حين انه اشترى العقار بتاريخ 17/2/2006 اى بعد 3 سنوات مما يعد معه انه هو المتسبب بالخطاء فى عدم تنفيذ الالتزام.
السبب الرابع/ تنازل المستأنف ضده عن اعمال الشرط الفاسخ وعدوله عنه لقبولة القيمة الايجارية بعد الحكم بفسخ العقد
حيث ان المستأنف ضده قد قبل القيمة الايجارية المعروضة علية بتاريخ 13/8/2009 عن الفترة من1/7/2009 وحتى 30/12/2009 بموجب 3 انذارات عرض بمحكمة فرشوط الجزئية حيث استلم المبلغ المعروض بقيمة 648 جنيه واصبح اجمالى المعروض عن الفترة من 1/3/2006 وحتى 30/12/2009 مبلغ 4836 عن تلك الفترة بشخصه مما يعد ذلك عدول عن اعمال الشرط الفاسخ وتنازل صريح عن اعمال الشرط الفاسخ الاتفاقى.
وحيث ان النعى مردود،ذلك انه من المقرر فى قضاء محكمة النقض انه اذا تضمن العقد شرطا صريحا فانه يلزم حتى يفسخ العق بقوته ان يثبت قيامه وعدم العدول عن اعمال هوتحقق الشرط الموجب لسريانه فان كان وقوع الفسخ مرتبطا بالتأخير فى سداد اقساط الثمن فى مواعيدها بقبوله لسداد بعد تلك المواعيد او بطريقة تتعارض مع ارادة فاسخ العقد منبئا بذلك عن تنازله عن اعمال الشرط الفاسخ فان تمسك بهذا الشرط من بعد ذلك لا يكون مقبول، ولايبقى له _ عند التأخير فى سداد ما تبقى من اقساط الثمن _ سوى التمسك بالفسخ القضائى طبقا للمادة 157 من القانون المدنى وفى هذه الحال يكون امر الفسخ خاضعا لتقدير محكمة الموضوع ويشترط للقضاء به ان يظل المشترى متخلفا عن الوفاء حتى صدور الحكم فى الدعوى لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر وقضى برفض دعوى الفسخ وبصحة ونفاذ عقد البيع موضوع التداعى والتسليم واسس قضاءه بسقوط حق الطاعن فى التمسك بالفسخ الاتفاقى على ما اورده فى اسبابه من ان المستأنف الطاعن قد حضر امام محكمة الدرجة الاولى بجلسة 24/11/1987 وقبل ما عرضته المستأنف ضدها " المطعون ضدها " عليه من باقى ثمن الشقة وهو مبلغ 2250 جنيه المتفق على دفعة عند التسليم وقد اثبت بمحضر هذه الجلسة ان المستأنف يقبل هذا المبلغ بأعتبار القسط الاخير كما انه عاد بجلسة 15/12/1987 وقرر انه يدفع دعوى المستانف ضدها بطلب صحة ونفاذ العقد بعدم القبول لعدم سداد باقى الثمن بمعنى انه اذا قامت المستأنف ضدهابسداد الاقساط فأنه لا يمانع فى القضاء لها بصحة ونفاذ عقدها الامر الذى تخلص المحكمة معه ان المستأنف قد اسقط حقه فى طلب الفسخ الاتفاقى وهى اسباب كافية لحمل قضائه فى هذا الخصوص وكان الثابت من الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه انه تعرض لبحث الفسخ الاتفاقى القضائى وانتهى صحيحا الى رفضه لقيام المطعون ضدها بالوفاء بباقى الاقساط ثمن الشقة المبيعة عن طريق عرضها وايداعها بما يبرىء ذمتها فان النعى عليه بما ورد فيه بهذا الوجه يكون على غير اساس
( نقض جلسة 22/6/1994 الطعن 2311 لسنة 59 ق )
السبب الخامس/ فى الفسخ ضرر كبير على المستأنف واستحالة فى التنفيذ
حيث ان المستأنف كان قد استلم الشقة على المحارة والحلوق وثابت ذلك بالكتابة بالبند 10 فى عقد الايجار وقام بتركيب جميع النجارة والتوصيلات الكهربائية واعمال السباكة كما انه قام ابضا بدهان الشقة وعمل سيراميك وجعل الشقة تصلح للاقامة والمعيشة حيث تكلفت حوالى 30 الف جنية تشطيبات الامر الذى يكون فيه ضرر كبير واستحالة اذا ماتم فسخ العقد بالنسبة للمستأنف واعادة الوضع الى ما كان عليه
كما ان المستأنف قد كام بدفع مبلغ احدى عشر الف جنيها كمقدم ايجار على ان يتم خصم نصف القيمة الايجارية والذى لم يتعرض الحكم لبيان مصيرهم..
وحيث ان المادة 160 من القانون المدنى قد نصت على ان
اذا فسخ العقد اعيد المتعاقدان الى الحالة التى كانا عليها قبل العقد , فأذا استحال ذلك جاز الحكم بالتعويض .
هذا ولما كانت محكمة اول درجة لم تبحث العقد جيدا لبيان ما اذا كان فى فسخ العقد استحالة لاعادة الوضع اللى ما كان عليه قبل التعاقد وذلك على الرغم انه موجد فى البند العاشر وان التسليم للشق كان على المحارة والحلوق الامر الذى معه يكون فى فسخ العقد ارهاق كبير واستحال لاعادة الشقة الى ما كانت عليه وخسارة كبيرة على المستأنف من جراء ذلك .

فلهذه الاسباب
والاسباب الاخرى التى سيبديها المستأنف فى المرافعات والمذكرات
انا المحضر سالف الذكر قد انتقل الى حيث اقامة المستأنف ضده واعلنته بصورة من هذة العريضة وكلفتهم الحضور امام محكمة الاستئناف العالى والكائن مقرها بدار القضاء العالى بشارع 26 يوليو القاهرة وذلك بجلستها التى ستنعقد بها صباح يوم الموافق / / امام الدائرة ( ) استئناف عالى ابتداء من الساعة الثامنة صباحا وما بعدها ليسمع الحكم بالاتى/
اولا / قبول هذا الاستئناف شكلا
ثانيا / وفى الموضوع بإلغاء حكم اول درجة والقضاء مجددا برفض الدعوى.
ثالثا / الزام المستأنف ضده باتعاب المحاماه والمصاريف عن درجتى التقاضى
المحامى